אורים ותומים, תומים · סימן ק״ז, ח׳

שאינו גובה עיין אורים שכתבתי מ"ש הסמ"ע לחלק בין יורש שמכר דעת הטור דלא מיקרי מזיק ובין ב"ח מאוחר דזהו ודאי לדעת הטור מזיק ולכך חייב לשלם ונכון בסברא והש"ך דוחה סברא זו בשתי ידים וביקש לומר דהטור לעיל בסימן ק"ד חולק אדעת אביו הרא"ש דס"ל דלא הוי מזיק שעבודו. ואני תמהני דמה יאמר בסתירת הרמב"ן דכתב בחדושיו לב"ב בשמעתא דיתומים שמכרו קרקע בנכסים מעוטים דאין על יתומים כלום ולא מיקרי מזיק שעבודא וכ"כ הרי"ו בשמו ובשם הרשב"א הביאו הב"י בסימן ק"ח יתומים שמכרו קרקע ויש על אביהן מלוה ע"פ אינו גובה מהדמים ובבעה"ת שער מ"ג ח"ד דין ט"ז כתב להדיא בשם הרמב"ן דאם מכר מטלטלין המשועבדים לב"ח מוקדם ומכרן ב"ח מאוחר לגוי ה"ל מזיק שעבודו וחייב לשלם. וכ"כ הב"י לעיל ס"ס ק"ד בשם תשובת הרשב"א וא"כ קשי' אהדדי ועכצ"ל לחלק בין יורש שמכר דשלו מוכר ולא מיקרי מזיק ובב"ח מאוחר שמכר דהואיל דאינו שלו כלל מיקרי מזיק וברור: והנה בתשובת פני משה סימן ע"ו עלה ברוח חכם אחד לחלק אם כבר הגיע זמן פרעון של ב"ח ההוא ומכרן חייב משא"כ בלא הגיע זמן פרעון והרב בעל פ"מ דחה סברא זו בדחיה גמורה ונראה לפי דעת האומר לעיל בסימן ק"ג ס"ו דלאחר זמן פרעון יכול למכור בלי רשות לוה והב"ד ונתן בבעה"ת טעם דכי אמר רבא מכאן ולהבא גובה דאם מכר לאו כלום היינו קודם זמן פרעון אבל לאחר זמן פרעון יכול למכור א"כ הרא"ש דהשיג אמאן דס"ל דהוי מזיק ונתן טעם דהא שלהם מכרו דקי"ל ב"ח מכאן ולהבא גובה א"כ לפ"ז להך דיעה אם עבר זמן פרעון תו לא שייך מכאן ולהבא גובה דהרי הוא של ב"ח ויכול למכרו בלי רשות א"כ פשיטא דהוי מזיק וליתא לטעמו של הרא"ש. ולכן יש להרב ההוא פנים בהלכה להך שיטה: אך הא קשיא לטור דלעיל בסימן ק"ד הביא תשובת הראב"ד בלי חולק ראובן שלוה ע"פ ומת ולוה חנוך בנו בשטר ופסק דמלוה בשטר על חנוך בנו קודם למלוה ע"פ על ראובן ומ"מ חנוך חייב לשלם לב"ח של ראובן דהוי מזיק שעבודו של חבירו ולכן נראה אף דמתחילה כלל הטור מלוה ע"פ ומלוה בשטר ומכרו לנכרים בחד כללא היינו לענין הדמים אי נחשבו כזוזי דיתמי או כמטלטלין דשבק מיתנא אבל בנדון הזה דלהוי מזיק שעבודי לא אמרו הטור רק במכרו לגוי דהרי שעבודא קיים רק ארי' דרביע עלי' בזה דעת הרא"ש דלא הוי מזיק שעבודא כיון דלא קלקל בגוף הקרקע ועתידן בעל זרוע ליפול ועיין לקמן סימן קי"א ס"ב וסעיף י"ג בגזלן אנס דלא הוי כמו נתקלקלו דעתידים בעלי זרוע ליפול. וזהו במה שדיבר בו הרא"ש אבל מלוה ע"פ והוא מכר קרקע שאין למלוה זכות בדין ישראל על הלוקח ההוא או בהך עובדא דראב"ד שלוה בשטר דהרי כמכרו ויד המלוה בע"פ מסולק הימנו הרי זה דומה בבירור להעושה עבדו אפותקי ושחררו דחייב לשלם משום מזיק ומה לי שחררו או מכרו באופן דפקע שעבודו והיא היא ולא יחלוק הרא"ש והטור אגמרא שלימה במס' גיטין דמ"ש משחרור ואדרבא הראב"ד פסק לעיל דחייב במזיק שעבודו של חבירו ואלו בהל' חובל ומזיק פ"ו כתב בהשגתו עבד שעשהו אפותקי ושחררו דפטור ולא חייב הואיל בדנפשי' קעביד ודוחק לומר תרי ראב"ד נינהו או חזר בו ולכן נראה דס"ל לראב"ד למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אפילו בעשה אפותקי כמ"ש רוב מחברים דמ"ש וס"ל כמ"ש הנ"י דלכך קי"ל לגבי שעבוד עבדא כמטלטלין דמי משום דעבדי דניידי ולא סמכ' דעת' ודאי ה"ל שעבודא דרבנן ובדרבנן כמטלטלין דמי. וא"כ א"ש דבשלמא במלוה דה"ל שעבודא דאורייתא על קרקעות לכך בהפקיעו השעבוד חייב משא"כ בשעבוד שיש לו על העבד אין שעבוד ד"ת דלגבי העבד הוי ודאי שעבוד דרבנן ובזו לא אלי' הזיקן ולכך ס"ל לראב"ד דהלכ' כרבנן דפטור ודוק עכ"פ אלים בכזה יותר ממשחר' ומהכ"ת יסבור הרא"ש במשחרר חייב ובזה פטור אלא ברור כמ"ש ובכה"ג האריך בזה דלא משמע כן ולענ"ד הדבר ברור כמ"ש. ובנכסי' מעוטי' שכתב הרמ"א בא"ע סי' קי"ב דג"כ פטורים שם הוי מילתא דרבנן וכמ"ש סאחרונים בכלל. ואני הבאתי ראיה דחייבי' לשלם במכרו מתוך דברי התוס' בפ' אלמנה צ"ו ע"ב ד"ה ור"י דהקשו איך תמכור האלמנה סתם ואח"כ תבוא על לקוח' ותטעון למזונ' מכרתי ותהיה תובע' כתובה מלקוח' הא הוי אונאה דשקר הוא ע"ש וקשה מה קושי' דלמא באמת לא תתבע בשקר רק אם תכתוב לכתוב' אולי מה שנשאר ב"ח למזונות יבאו יתומים וימכרו ומה תהיו יכולה לעשות מן לקוחת לא תוכל לטרוף דמזונות לא טרפי משעבדי ויתומים ג"כ לא יפרעו משא"כ בכותבת סתם הרי היא בטוח דמי פתי יקח מן יתומים אולי תערים ותאמר למזונות מכרתי ותגבה כתובה מן לקוחת. והרי היא עצה טובה למאוד לאלמנה לשמרה מנזק ואין מקום לקושי' התוס' ועכצ"ל דיתמי חייבים לשלם וא"כ בלא"ה אין חשש דימכרו יתומים וא"כ אין צורך עצה זו בשביל הנ"ל ודוק: