מנחת חינוך · סימן תק״ע

שנמנענו מלבעול אשה בלא כתובה וקידושין וכו'. מבואר בר"מ פ"א מהלכות אישות ובפ"ב מהלכות נערה בתולה ובטוש"ע אהע"ז סי' כ"ו ועי' בר"מ פ"ד מהלכות מלכים ובאהע"ז סי' ט"ז. עיין בהה"מ ובכ"מ ובלחם משנה שהאריכו. והנה הרבה סוברים בדעת הר"מ דדוקא במופקרת לכך. מכל מקום אפילו אינה מופקרת על כל פנים נהי דאינו עובר בלאו מכל מקום עובר בעשה דכי יקח וכו' דצריך להיות קדושין ובמופקרת עובר בעשה ולא תעשה ועיין במקנה סי' כ"ו שהאריך וכתב ג"כ הסברא שהבאתי לעיל דעל לאו דקדשה אינו עובר רק בגמ"ב ע"ש. ודעת הרמב"ן שהביא הרב המחבר דבכל העריות שאין קידושין תופסין עוברים בלאו הזה אם כן לדידיה בכל העריות של ח"כ שאין קידושין תופסין כגון אחותו וכדומה דהם בכלל הלוקין אם התרו בו משום לאו זה ג"כ דקדשה לוקה שני מלקיות משום לאו זה ולאו דערוה באיזה ערוה שפגע היינו לאו המיוחד ואם בא על עריות של חמב"ד ולא התרו בו רק משום לאו זה לוקין דחמב"ד שוגגים אינם פוטרים ממלקות כמבואר בח"ז כ"פ. ולדברי הרמב"ן מיושב קושית רש"י ותוס' בסנהדרין דף ט' ע"א דמבואר שם דאתרו ביה למלקות ולא לקטלא דלוקין ואינו חייב מיתה דהקשה הא לאו שניתן לאמב"ד ונדחקו רש"י ותוס' שם דס"ל דלוקין שלא כהלכתא דבא"א מיירי התם ע"ש. ולשיטת רמב"ן ניחא דהתרו ביה משום לאו דקדשה ולא משום א"א דלוקין משום לאו זה כיון דאינו ח"מ דלא התרו בו ושפיר קא מיפלגי בפלוגתא כמבואר שם וכבר כתבתי בח"ז תירוץ באופן אחר על קושיא זו בפ' אחרי ע"ש. לפי דברי המקנה דאינן עוברים רק בגמ"ב דראוי ללידה ושייך ומלאה וכו' אם כן בקטנה ל"ש לאו זה דאינה ראויה ללידה וכן סריס ואיילונית אך בעשה עוברים בכ"ע ואף להסוברים דעובר בעשה היינו בראוי' לקידושין אבל באותן שאין קידושין תופסין אין עוברים בעשה וראיה משפחה דלהר"מ אינו אסור אלא מדרבנן כמבואר בפי"ב מהלכות איסורי ביאה כיון דלאו בני קידושין הם אינם עוברים בעשה ופשוט וא"ר להאריך במה שהאריכו הראשונים והאחרונים: