מנחת חינוך · סימן תקמ״ו, א׳

להסיר הנגפים. שלא להניח המוקשים וכו'. דיני' אלו מבוארים בר"מ פי"א וי"ב מהלכות רוצח ושמירת נפש ובחוה"מ סי' תכ"ז והדינים כ"ה. הבונה בית או לוקח או ניתן לו במתנה כן מרבינן בספרי דל"ד בונה וכו' מ"ע לעשות מעקה לגגו ואם לא עשה ביטל מ"ע ועובר על ל"ת ג"כ ולא תשים וכו' והשוכר בית כתב בהג"מ דנראה כיון דמרבינן לקוח ולא נזכר שכירות אין השוכר חייב במעקה מן התורה והא דאמרי' בב"מ דעל השוכר לעשות מעקה היינו מדרבנן ועי' בס' פאת השלחן בהלכות א"י שהאריך וכתב דהמשכיר בודאי חייב מן התורה כיון דהבית שלו והחיוב על השוכר מדרבנן וע"ש שמביא בשם כנה"ג דהשוכר חייב מן התורה ע"ש. והנה מ"ע זו היא ככל המצות שחייבה התורה בקום ועשה כמו אם לובש טלית חייב בציצית ומקיים מ"ע ואם אין בו ציצית בטל המצוה ה"נ אם יש לו בית אם עושה קיים מ"ע ואם לאו חוץ מה שביטל מ"ע עוד עובר בלאו. וגם פשוט תיכף ביש לו בית חל עליו העשה ולא תעשה ובכל רגע עובר על הלאו ועשה ואם אח"כ עשה מכל מקום לא תקן מה שעבר למפרע כמו שלא הטיל ציצית כי החיוב של המצוה בכל רגע רכוב עליו כי אין זה מצוה שהוא פ"א כמו לולב ומילה וכדומה וז"פ. והמצוה הוא כ"א על ביתו ואין אדם מחויב לעשות מעקה בבית של אחר אם אין בעה"ב עושה דכתיב כי תבנה וכו' לגגך. והנה המוכר בית בלא מעקה וכבר כתבנו דהתורה חייבה הלוקח אם כן נפקע המצוה ממוכר ומה שעבר עבר אבל עתה אינו שלו נפקע המצוה מאתו וחל על הלוקח. ובמשכיר ושוכר נראה דאם נאמר דהשוכר חייב מן התורה ושכירות ליומא ממכר והו"ל של השוכר נפקע המצוה מן המשכיר ועי' בחוה"מ סי' שנ"ג אי אמרינן שכירות ליומא ממכר ע"ש ובס' פאת השלחן. אך אם נאמר דהשוכר חייב רק מדרבנן אני מסופק דאפשר רבנן לא חייבו להשוכר רק באם אינו רוצה המשכיר לעשות חייב השוכר אבל אם שניהם לפנינו המשכיר והשוכר וכ"א רוצה לעשות כדי לקיים המצוה אפשר כיון דהוא חייב מן התורה אם כן מצוה דידי' הוא וחז"ל בכה"ג לא חייבו להשוכר כלל באם המשכיר רוצה ומה"ת חכמינו זכרונם לברכה יפקיעו מצות התורה מהחייב בה או אפשר כיון דחז"ל חייבו השוכר הפקיעו המצוה בשוא"ת ואין המצוה על המשכיר כלל והדין עם השוכר לקיים מצוה דרבנן ומצוה דידי' הוא. וכצד הראשון נ"ל כיון דהו"ל ביתו של המשכיר כמו דקיי"ל דאסור להשכיר לעכו"ם בית דירה מפני שמכניס בו ע"ז ועובר הישראל משום לא תביא תועבה אל ביתך דהו"ל ביתו של המשכיר אם כן ה"נ הו"ל גגך ומצוה מוטלת על המשכיר רק אם המשכיר אינו רוצה השוכר חייב מדרבנן ועי' בש"ך סי' שנ"ג דדעתו דשכירות לא קניא אם כן הו"ל של המשכיר וחז"ל למה יפקיעו מידו המצוה ע"כ הדין עם המשכיר והוא זוכה במצוה זו רק אם אינו רוצה חייב השוכר מדרבנן ועיין בע"ז דף כ"א בתוס' בד"ה אף במקום וכו' ואין כאן מקומו להאריך בדיני שכירות ובאתי רק לעורר. וגם כן המוכר ביתו בזמן היובל דהו"ל קנין פירות אם כן הקונה פטור מן התורה דל"ה גגך כמו גבי ביכורים דל"ה אשר נתת לי וכו' ה"נ רק המוכר חייב מן התורה דהו"ל שלו. ודין המוכר ביתו לזמן כבר הובא בח"ז דינים אלו ותלמוד לכאן ובאתי רק להזכיר. והנה לפמ"ש דמצוה זו הוא מ"ע ככל המצות כציצית ודומיהם וכן מבואר בדברי הר"מ בפי"א מה' ברכות דכל דבר שהוא אסור מפני הסכנה אין מברכין וכו' ועל עשיית מעקה אם עשה בעצמו מברך לעשות מעקה ואם עשה מעקה לאחרים מברך על עשיית מעקה וכו' ע"ש חזינן דהוא מ"ע ככל מ"ע שבתורה אם כן נראה ברור דהוא בעצמו או שלוחו מחויב לעשות מצוה זו דמצוה דרמיא עלי' מחויב הוא או שלוחו כמותו כמו מילה והפרשת חלה וכדומה אבל אם עושה המצוה ע"י חרש שוטה וקטן או עכו"ם דלאו בר שליחות לא קיים המצוה וביטל מ"ע ניהו דעל הל"ת לא עבר כיון דהוא נשמר ול"ש לא תשים כו' כמו כל ל"ת אך המ"ע לא קיים דמ"ע צריך לעשות או הוא או שלוחו כמו הפרשת תרומות ומעשרות או כדומה הרבה מצות ואם נעשה ע"י אנשים דלאו בני שליחות הם בודאי לא קיים וביטל המ"ע והדברים ברורי' מאד. ובזה מיושב קושית התוס' בקידושין דף ל"ד בד"ה מעקה שהקשו על הא דמבואר שם דנשים חייבות במעקה דהוי מ"ע שלא הזמן גרמא תיפוק לי' אפילו אם אינם חייבות בעשה הא הו"ל ל"ת ולא תשים דמים ועל הלאוים מוזהרים ע"ש. ולפמ"ש ניחא דאי בתורת ל"ת היתה אשה יכולה לעשות מעקה ע"י עכו"ם או חרש שוטה וקטן דלאו בני שליחות אבל עתה התורה חייבה אותם לקיים מ"ע וצריכה לעשות בעצמה או ע"י בר שליחות ובאם לאו בטלה עשה המחויבת וזה ברור בס"ד. ועיין בחוה"מ שפ"ב במילה אם אבי הבן מכבד לאחר למול מבטל מ"ע ועי' בתב"ש שע"י שליחות ש"ד על כל פנים שליחות בעינן עי' בח"ז. שוב ראיתי בס' מחנה אפרים בהלכו' שלוחין בסי' י"א שחקר אם עושה מעקה על ידי עכו"ם אם צריך לברך וע"ש שכ' דעל ידי פועל עכו"ם בשכירות אף דאין שליחות לעכו"ם פועל כידו וכו' ואח"ז כ' כל היכא דא"צ שליחות אף ע"י עכו"ם ש"ד ומעקה א"צ שליחות ע"ש. ולפענ"ד דצריך שליחות ככל מ"ע ואם א' עשה שלא מדעתו לא קיים המצוה וביטל מ"ע ככל מ"ע שבתורה כנ"ב בס"ד. ואינו דומה לסוכה דעשיי' אינה גמר מצותה עי' במנחו' בפ' התכלת. ודעת התוס' בקידושין שם דדוקא אם בנה בית בתחילה ע"מ שלא לעשות מעקה אבל אם הי' בדעתו לעשות מעקה ולאחר שבנאו נמלך ולא עשה או שעשה מעקה ונפל ואינו עושה עובר רק על עשה ועשית ואינו עובר על ל"ת ולא תשים וכו' ע"ש ובר"מ אינו מבואר חילוק זה ומראה מקום אני לך. ואינו חייב במעקה אלא אם הבית בית דירה.